LOS DELITOS DE PERSECUCIÓN UNIVERSAL CUBA: ¿SE APLICARÁN EN EL FUTURO?
(Parte una de tres)
I- Introducción.
El mundo ha cambiado mucho en los últimos cincuenta años y el derecho que no es otra cosa sino vida y realidad ha cambiado con él. Esto se nota particularmente en el derecho penal. La segunda guerra mundial tuvo repercusiones notables y los juicios de Nuremberg marcaron nuevas pautas.
Esta serie de artículos tiene el propósito de divulgar esos cambios y los principios en que se basan para que los compatriotas que oyen tantas cosas sobre los criminales internacionales, el juicio a Pinochet, si existe o no existe jurisdicción para juzgarlo, los tribunales internacionales sobre Yugoslavia y Ruanda etc. tengan una orientación y sepan a que atenerse pues no hay duda de que existen contradicciones tremendas en la aplicación de estas doctrinas. Porque saber en que consiste el asunto es por lo menos la mitad del esfuerzo a hacer. Este tema, como he dicho en otras ocasiones cuando he escrito sobre asuntos jurídicos, no es cosa de abogados, es asunto de ciudadanos porque sin la involucración del ciudadano informado no puede haber ni justicia, ni libertad, ni democracia.
Empecemos pues por los principios y los cambios.
II- Los Principios.
Hay ciertos principios básicos del derecho penal que o son de sentido común o definen jurisdicciones para evitar conflictos. Así por ejemplo existe el principio de que no existe delito ni pena sin previa ley penal, lo cual es de sentido común pues sino cualquier capricho de un gobernante que se despertó malhumorado pudiera convertirse en conducta delictiva. Si embargo como siempre sucede en las relaciones humanas, tarde o temprano todo se intenta utilizar en beneficio de alguien tenga o no tenga razón.
Y es así como muchos asesinos de millones se escudaron en el hecho de que ellos no fueron los autores directos y de que no existían leyes penales previas que definiesen delitos como el genocidio y la tortura concebidos y/o tolerados por personas diferentes a los ejecutores, pues usualmente los que conciben las monstruosidades se cuidan de no dejar pruebas y delegan en sus subordinados la triste función. A su vez los subordinados alegaban el principio de la "obediencia debida" el cual tenía algún basamento jurídico cuando se actuaba como militar. Por último los ejecutores intelectuales de los crímenes que eran jefes de estado se escudaban en el principio de la inmunidad de jurisdicción concedido a los jefes de estado. Principio que existía como extensión de otro principio de sentido común: los estados son iguales jurídicamente y unos no pueden juzgar a otros.
Todo ello repugnaba al sentido común aunque se utilizase como defensa. Este fue el problema que los principios de Nuremberg intentaron solucionar y definir.
Se optó por revisar los tratados internacionales y precedentes y declarar que existían ciertos principios de derecho internacional que eran aplicables a todos. No es nada nuevo en realidad. Los romanos con su gran sentido jurídico habían creado el "derecho de gentes'" hacía 2000 años para definir los derechos que tenían los que no eran ciudadanos romanos pero que eran habitantes del imperio. Todo se basa en la idea de que la humanidad es una y que todos tenemos necesidades iguales y precisamos que se protejan unos valores mínimos. El no hacerlo y violarlos conlleva sanciones.
El principio número dos de Nuremberg declara que el hecho de que no exista una ley interna que castigue un acto delictivo definido bajo la ley internacional, no exime a la persona de responsabilidad. Los principios tercero y cuarto estipulan que la condición de jefe de estado no otorga inmunidad y que la obediencia debida no es alegable como defensa. Se exceptúan los casos de incapacidad mental.
El principio sexto define ciertos delitos que son perseguibles bajo la ley internacional. Además de los crímenes de guerra define lo que denomina "delitos contra la humanidad".
Y aquí se entra en terreno nuevo pues se reconoce que el asesinato, exterminio, esclavización, deportación o cualquier otro acto inhumano cometido contra cualquier población civil o la persecución por razones políticas religiosas o raciales constituyen conductas delictivas cuando se ejecutan en consuno con un delito contra la paz.
Estos delitos contra la paz también son nuevos y consisten básicamente en planear guerras injustas y llevarlas a cabo con políticas de exterminio.
Además, el principio séptimo declara punible la complicidad para cometer todos esos delitos.
Como es sabido estos principios se aplicaron a los nazis juzgados en Nuremberg y estaban basados en lo que se percibió como la necesidad de justificar jurídicamente el ajusticiamiento de esas personas. Pero el hecho es que esos casos fueron un precedente y los principios siguieron teniendo desarrollo y derivaciones importantes. Los tratados contra el genocidio, la tortura y el terrorismo son hijos intelectuales de los principios de Nuremberg y de otras declaraciones internacionales que siguieron.
Por otra parte cabe enfatizar que estos delitos rara vez se cometen aisladamente. Las guerras provocan y a veces conllevan los delitos propios de la definición de crímenes de guerra, o sea, ejecución de prisioneros, destrucción innecesaria de propiedades y poblaciones etc. y, además, genocidio, torturas y terrorismo de estado. Pero el triste siglo XX ha perfilado la maldad. Muchos genocidas y torturadores lo hacen bajo un contexto de "orden interno". No están en guerra declarada contra nadie sino que persiguen "terroristas" o "separatistas" que usualmente son simples opositores políticos.
Por ello se concertaron tratados internacionales contra la tortura, el genocidio y el terrorismo. Estos son los que se aplican ahora en el procesamiento de Pinochet y contienen otra novedad: La extensión de la jurisdicción a todo el mundo civilizado. Además, refinan el concepto de que no sea alegable la excepción de jurisdicción por ser jefe de estado o por no ser autor material del delito. Se trata de "ius cogens" o sea, de derecho imperativo porque se supone que todo ser humano tiene conciencia y sabe perfectamente que ciertas cosas son abominables.
Vale una advertencia. La aplicación de todo lo que vamos a comentar deja bastante que desear. Se trata usualmente de delitos cometidos por personas con poder o apoyo políticos y por ello la ley tiende a aplicarse políticamente quiere decir cuando no estorba demasiado. Pero, aún así, abre horizontes interesantes que los cubanos deben conocer.
III- El Tratado contra la Tortura.
Este es uno de los delitos más abominables y que más rechazo genera en la mente de todo ser humano normal. Por ello es tan importante entender su aplicación en el caso de Cuba y nos extenderemos en su exposición. Mi propósito es ilustrar y dar elementos para exponer los hechos que conocemos todos de sobra dentro de un marco irrebatible, un marco legal que pueda estar a cubierto de los alegatos retóricos o demagógicos.
El tratado sobre la tortura data de Diciembre 10 1984 y entró en vigor el 26 de Junio de 1987. Hay 66 países que se adhirieron al mismo incluyendo a Cuba que accedió al tratado sobre la "Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes" el 27 de Enero de 1986. Como era de esperarse se adhirió con una reserva respecto a la implementación de las medidas de investigación que detalla el artículo 20. No podían dejar de firmar, problema de imagen, pero tampoco podían dejar de torturar, problema de poder.
Definiciones: La tortura se define como cualquier acto que inflija un dolor o sufrimiento severo, bien físico o mental a una persona. Se debe infligir intencionalmente y con el propósito de obtener de esa persona o de un tercero información o una confesión, o con el propósito de castigarlo por un acto que la persona torturada o una tercera persona ha cometido o se sospecha haber cometido. La definición incluye también el propósito de intimidar o coaccionar al torturado o a un tercero o cualquier otra razón basada en discriminación de cualquier clase.
Observarán pues que la definición es amplísima y cubre toda la gama de lo ocurrido en Cuba desde Villa Marista y las cárceles hasta los actos de repudio.
Pero lo interesante es que ese dolor debe ser infligido por un funcionario público o una persona que actúe en capacidad oficial o por la instigación y/o aquiescencia o consentimiento de esas personas.
En efecto, lo que la convención quiere castigar es la tortura oficial no el sadismo individual, que es otro tipo de delito sin connotaciones políticas.
A fin de remachar lsus objetivos, el tratado en sus artículos 4 y 5 obliga a los firmantes a promulgar legislación interna que castigue ese delito como ofensa grave y prohibe la defensa por obediencia debida. Asimismo obliga a los firmantes a incluir la complicidad con la tortura como figura delictiva.
Pero la novedad más interesante es que cualquier estado en cuyo territorio se encuentre un acusado o presunto autor del delito de tortura debe detenerlo o tomar las medidas necesarias para asegurar su captura. Se le mantendrá detenido hasta que se tramite la extradición. Obsérvese que el tratado habla en sentido imperativo. Se debe proceder de inmediato a detener y extraditar en el caso de que el estado en cuyo territorio se cometió la ofensa reclame la extradición. Pero no termina ahí lo pactado. Cualquier estado firmante en cuyo territorio sea hallado un torturador puede si no lo extradita, someterlo a un proceso en su propia jurisdicción. Se observarán en ese caso las leyes del país que detuvo al presunto delincuente tanto en lo procesal como en lo penal.
Esto no cambia mucho la situación. Casi todos los estados firmantes han copiado casi verbatim las definiciones del tratado y el delito se ha tipificado internacionalmente en la forma definida. En los estados unidos por ejemplo el US. Code contiene el delito de torturas en el Título 18 Capitulo 113 Sec 2340 y siguientes. Reproduce como dijimos las disposiciones del tratado. Quiere decir que si un US Attorney quisiera a detener a un torturador conocido que no tenga protección diplomática podría hacerlo.
Igualmente podrían hacerlo los países europeos que han incorporado legislación similar. Por qué no lo hacen y en que se escudan como España y otros es tema para otro artículo de la serie.
¿Qué significa esto para los que torturan y abusan en la Cuba de Castro? Significa que el día de mañana si huyen repletos de millones no quedarán impunes. Se les puede extraditar y perseguir internacionalmente. Su única esperanza es hacer un arreglo a la Rusia. ¿Cómo funciona eso? Pues se abusa de los buenos sentimientos de las personas. Se recomienda el perdón sin sanción, (porque cabe darlo por el afectado, pero el estado debe sancionar con justicia y sin venganza) destruir las pruebas y hasta la próxima.
Por eso el dialoguerismo insulso es tan ….eso mismo, tan insulso. Si los torturadores cubanos se van a su casa a disfrutar de la vida como socios de lo peor del capitalismo, Cuba será por muchos años un país en el cual sólo prosperará el que no tenga muchos escrúpulos y por lo tanto no será de fácil habitación. Confieso que la tengo agarrada con los dialogueros insulsos. Que los fidelistas intenten protegerse y continuar en el poder me parece inevitable, pero que haya tantos superficiales que no entiendan nada ni estudien nada ni prevean consecuencias, y quieran figurar en todo, por aquello que hace 150 años dijo el Padre Varela que nos aquejaba("el vano deseo de figurar") es indignante.
Pero ánimo, aunque los comunistas destruyan pruebas hay demasiados testimonios desgarradores y demasiada cercanía para ocultarlo todo. Por eso es que el régimen es tan troglodita. Lo sabe y lo teme.
FIN
Alberto Luzárraga
Seguiremos con una segunda parte.
LOS DELITOS DE PERSECUCIÓN UNIVERSAL
CUBA: ¿SE APLICARÁN EN EL FUTURO?
SEGUNDA PARTE
I- Introducción.
Continuamos hoy con otro de los delitos que estamos examinando, a saber el genocidio. Desgraciadamente siempre ha existido pero en el Siglo XX se ha refinado en una forma pavorosa La utilización de nuevos medios de comunicación y vigilancia unidos a adelantos técnicos han facilitado las posibilidades de delinquir en forma masiva. Por eso es que se han creado convenciones y tratados internacionales para definir, castigar y evitar esos delitos.
II- El Genocidio.
El genocidio se definió por Tratado aprobado y propuesto para su ratificación por la Asamblea General de la ONU el 9 de Diciembre de 1948. Entró en vigor el 12 de enero de 1951. Cuba firmó el Tratado el 28 de Diciembre de 1949. . A priori insistimos en que por estipulación expresa del Tratado la legislación penal de los países firmantes debe recoger los delitos definidos. Así lo hace Estados Unidos en el U.S. Code Título 18 Sec. 1091 a 1093 donde se copian literalmente los artículos pertinentes del tratado. Este es un delito cuya definición ha evolucionado. Usualmente se pensaba en genocidio en esta forma: una nacionalidad hostil extermina a otra. Y esta es la base del genocidio sólo que a medida que se examinaron casos se refinaron los supuestos y se llegó a considerar un caso dramáticamente diferente. El genocidio contra el propio pueblo. La definición específica de la conducta delictiva es muy amplia. Según el artículo 2 de la convención el genocidio existe cuando se ejecutan actos con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso.
¿Cuáles son esos actos? Hay cinco supuestos. a) matar miembros del grupo b) causar daños mentales o físicos severos a miembros del grupo c) infligir deliberadamente condiciones de vida al grupo calculadas para obtener su destrucción física total o parcial d) imponer medidas que tienen como objetivo impedir o evitar los nacimientos dentro del grupo e) forzosamente transferir niños del grupo a otro grupo.
¿Qué se castiga? a) Genocidio b) Conspiración para cometer genocidio c) incitación publica y directa para cometer genocidio d) intento de cometer genocidio e) complicidad en el genocidio. No hay mucha posibilidad de escape para los culpables de este deleznable delito. La definición genérica de la conducta delictiva está hecha precisamente para abarcar todas las formas de conducta.
En el siglo XX los regímenes dictatoriales de matiz comunista han caído dentro de esta definición en mayor o menor grado. Algunos han sido notables por su brutalidad como la antigua Unión Soviética maestra de los comunistas cubanos. Y lo interesante es que el genocidio se ha llevado a cabo a veces contra grupos étnicos dentro de un país pero con gran frecuencia contra los mismos ciudadanos definidos como grupo indeseable. Así se persiguió a los campesinos rusos al principio de la revolución marxista y se creó en fin el sustantivo que abarcaba todo: "los burgueses'" encarnación de la "maldad capitalista." Este es el antecedente ideológico de los Gulags y siempre es necesario buscarlo porque las grandes represiones requieren ideología para engañar y llevar al ser humano a hacer cosas que normalmente no haría pues todos en nuestro corazón tenemos sentimientos naturales de compasión y decencia puestos por Dios.
En Cuba los comunistas fueron aventajados discípulos empezando por Castro que encontró una metodología ideal para verter su demagogia y resentimiento. De ahí salieron los términos de "gusanos" "vendepatrias" "escoria" y demás lindezas que conocen los lectores de sobra pero que no tenían como su principal objetivo el insultar sino crear un grupo que debía ser perseguido y eliminado.
Y así se hizo. Prisión al por mayor acosamiento y tortura; exilio masivo que produjo la ausencia de 20% de la población; traslados y asentamientos forzosos como se llevó a cabo por ejemplo con las familias de los alzados en el Escambray; separación de los padres de los hijos transfiriéndolos a otro grupo, el de las escuelas de internos marxistas; creación de condiciones de vida que llevan a la desesperación y la muerte (causa próxima de los balseros); facilitación sistemática del aborto llevando a Cuba a un índice de natalidad tan bajo que no puede sostener su población según datos del propio gobierno castrista; daños psicológicos sinnúmero contra el grupo seleccionado incluyendo electro-shocks y otras técnicas; y como trágico colofón infinidad de asesinatos "legales" y extralegales cometidos por las fuerzas de seguridad contra el grupo definido como indeseable que eran los opositores al régimen. No hay duda Castro ha practicado el genocidio contra un grupo nacional y cae dentro de la definición amplia del tratado. Hay ya un precedente que irónicamente nos obsequiaron los opositores de Pinochet muchos de ellos de corte marxista. Lo exponemos sin juzgar personas y como simple antecedente de interés para los cubanos. Lograron convencer al juez Garzón en España que procesara a Pinochet por el delito de genocidio. Según la querella contra Pinochet su gobierno definió un "grupo nacional": -todos aquéllos que eran marxistas, no cristianos y opuestos a los valores de la cultura occidental-. Para ello se utilizó la propaganda del gobierno chileno de aquéllos tiempos que utilizaba esos términos. Las declaraciones en otros procesos de los subordinados de Pinochet se utilizaron para probar su involucración en los delitos imputados. Así el general Contreras director de la DINA (servicio de inteligencia chileno) declaró en un proceso que el no hacía nada sin informar a su superior jerárquico y esto se utilizó como prueba en contra de Pinochet. Se aportó hasta el organigrama del gobierno chileno. Pues bien, sabemos que en materia de delegación de atribuciones Castro no recibe muy buenas calificaciones.
¿Que les parece como reverso de Castro?. Conste, que la propaganda y acosamiento de la oposición en Chile ha sido mucho menores que en Cuba. Primero es el doble del tiempo y segundo había sensibilidad por ciertos sectores. Por eso Pinochet dejó el poder.
De acuerdo con los tratados ni Castro ni sus secuaces tienen las de escapar incólumes. El Tratado habla claramente de la complicidad en este delito y declara asimismo que las personas que cometen genocidio serán castigadas por más que sean gobernantes constitucionalmente responsables (quiere decir en ejercicio) funcionarios públicos o ciudadanos comunes. Los acusados por este delito responderán ante el Tribunal del país donde se cometieron los hechos o ante el Tribunal internacional cuya jurisdicción se haya aceptado por las partes contratantes. No se considerará el genocidio como delito político a los efectos de la extradición y las partes contratantes se comprometen a facilitar la extradición cuando sea requerida. Ya prometí al comenzar la serie el explicar por qué hasta ahora escapan Castro y pandilla. Sigue en pié la promesa.
III-Conclusión
Cuando empecé a estudiar este asunto me parecía que la definición lata de genocidio era demasiado amplia, pero a medida que he profundizado me convenzo más de que lo que Castro ha hecho con Cuba es verdaderamente un genocidio interno pues ha dañado la nacionalidad por una generación. Esto es más que una dictadura con muertes, abusos etc. Es un intento de destrucción sistemática de una nacionalidad entendida en su definición clásica, o sea, el conjunto de personas que comparten una cultura un idioma y unas tradiciones aparte de un territorio. No hay duda de que Casto ha intentado sustituir la cultura y las tradiciones cubanas por su cultura y sus tradiciones que son las de un comunismo castrista y que para eso no ha dudado en matar, desterrar, coaccionar y torturar.
El futuro requerirá una labor de desintoxicación de la población de Cuba y por ello hay que llamar las cosas por su nombre aunque haya quienes no quieran hacerlo y pretendan que los sigamos por el fácil camino de disimular la maldad. Parece más "utilitario" nos dicen. Pero aun descendiendo de los principios hasta el ramplón mundo de lo práctico yo pienso que aceptar las consecuencias de esta simulación es muy poco pragmático. Se paga con muchos años de desasosiego, confusión y venganzas. No, es mejor que entendamos bien lo que pasó y pidamos justicia, con mesura y sin venganza, pero justicia.
FIN
Alberto Luzárraga
DELITOS DE PERSECUCION UNIVERSAL TERCERA PARTE: EL TERRORISMO
INTRODUCCION.
Entramos ahora en uno de los delitos que más azotan a la humanidad. Los terroristas de antaño que colocaban bombas y asesinaban jefes de estado fueron responsables de grandes desastres. La primera guerra mundial fue consecuencia de un acto terrorista y hay otros ejemplos. Con esos antecedentes el siglo XX vio proliferar esta forma de intimidación y desarrollar una nueva modalidad:
Los Estados además de los individuos se mezclaron en el asunto, como un medio de atacar a sus enemigos sin entrar en guerras declaradas o como forma de venganza o intimidación contra individuos o colectividades.
Nos interesa ahora estudiar el terrorismo de estado pues el individual practicado por personas desequilibradas o por sectas es o de derecho criminal privado o no entra en nuestro análisis..
El terrorismo de estado tiene dos variantes: el que se ejerce fuera del territorio del estado de origen de los terroristas y el que se ejerce dentro del estado. El primero consiste en la utilización de personas o grupos armados para conseguir un fin político o económico. Se lleva cabo en otras jurisdicciones e incluye el terror en sí con su secuela de actos violentos y específicamente, el secuestro y exigencia de rescate y el armar y entrenar grupos internos que atentan contra el orden establecido.
El terrorismo interno es más sutil. Consiste en utilizar los medios del estado aún en contra de la legalidad establecida para lograr así una forma de conducta. La conducta delictiva está ligada a otros delitos. El terrorismo y la subversión ocurren juntos; y es raro ver terrorismo sin tortura, o estados que lo practiquen y no sean capaces de genocidio.
II- Explicación del delito.
El Derecho Internacional ha ido configurando figuras delictivas para perseguir el terrorismo llevado a cabo por personas que operan fuera del territorio de su estado de origen. Los estados han sentido la necesidad de protegerse y han buscado criterios que los unan en cuanto a que delitos son o no son delitos de carácter político (la objeción que siempre se alegaba)y por lo tanto si son o no son extraditables los autores del delito. Esto se ha reflejado en los tratados y en la legislación interna de los países. El enfoque pues ha sido declarar extraditables a los terroristas y convertir al delito en un acto perseguible internacionalmente.
En todos los casos concurre una nota característica: la existencia de una banda armada organizada para llevar a cabo los actos terroristas y la intención de intimidar o coaccionar a la población civil o de lograr un cambio en la política de un gobierno.
La Convención Europea para la Supresión del Terrorismo entró en vigor el 4 de abril de 1978 y menciona específicamente ciertos delitos, a saber: el secuestro de aviones, los ataques contra personas que gozan de protección internacional incluidos los diplomáticos, el secuestro y toma de rehenes, el uso de artefactos como cohetes, granadas, bombas y armas automáticas para esos fines y la complicidad en esos actos. Los Estados contratantes se obligan a no considerar esos delitos como políticos.
Los Estados Unidos por razones obvias han sido muy duros en su legislación interna contra el terrorismo.
La sección 2332 del U.S.CODE y siguientes castiga los actos de terrorismo que trascienden las fronteras nacionales y define una serie de actos terroristas cuya enumeración sería demasiado detallada para este propósito. Baste decir que es muy amplia y comprende desde el secuestro hasta el uso de armas de destrucción masiva, con penas muy severas.
Pero lo más interesante es que la ley americana concede a los Estados Unidos jurisdicción extraterritorial y permite la captura del delincuente y sus cómplices dondequiera que se encuentren. Jurídicamente se ha criticado esto como un atropello al principio de igualdad de los Estados. Hay razón en este alegato pero también hay que considerar lo siguiente: los derechos no pueden ser objeto de abuso.
Un Estado que tolere el terrorismo contra otro o ampare a terroristas bien porque es cómplice o porque sus fuerzas de seguridad son sobornables, está agrediendo a otro Estado. El principio de la igualdad y amistad de los estados se vulnera en esa forma y la legítima defensa también es un derecho internacional.
Como todo lo que se discute en materia de derecho hay dos posiciones a considerar. Este es un tema no resuelto que habrá que desarrollar.
Desgraciadamente hay enormes cantidades de dinero sucio a disposición de los terroristas, Luego la decisión americana no es tan arbitraria como parece. No hay duda de que tiene un efecto disuasivo III- El Caso de Cuba.
Desde hacer muchos años Cuba tiene la triste distinción de figurar en la lista de países que o son terroristas o amparan al terrorismo, lista que publica el departamento de Estado anualmente. Su involucramiento en este asunto no es una "manía imperialista" como dirían los voceros castristas. Muchos desertores de las fuerzas de seguridad de Castro han explicado en detalle su involucramiento con terroristas internacionales y el adiestramiento en Cuba de fuerzas destinadas a la subversión y el terrorismo internacionales.
No es difícil probar la culpabilidad. Los autores y cómplices lo admiten. Paradójicamente los estados víctimas en muchos casos se abstiene de protestar abiertamente. Es el precio del chantaje.
Pero hay otro delito de terrorismo también interesante para los cubanos del futuro. Se trata del terrorismo interno de estado. ¿Cómo, nos preguntaríamos puede haber terrorismo interno y de estado? ¿Acaso un Estado pretende auto-derrocarse? Porque este delito siempre conlleva la existencia de una banda armada que comete actos terroristas usualmente con el objeto de alterar el orden institucional establecido a fin de derrocarlo.
Pues bien, esta modalidad se tipifica así: La alteración del orden institucional y legal para perpetuar en el poder a los que mandan. Todos los Estados aún los de dictadura marxista tienen un orden legal. Es inevitable, lo necesitan y usualmente dictan más leyes que ningún otro estado por aquello de que la multitud de leyes evidencia una república corruptísima cosa que dijeron los romanos hace dos mil años.
Pero ocurre que las leyes aunque sean malas estorban a los absolutamente arbitrarios que consideran que están escritas para ser aplicadas al pueblo pero no a ellos. Sin embargo, confrontan el hecho de que los Estados marxistas tienen pretensiones de defender "al pueblo" y viven como sabemos de la propaganda, única cosa que hacen bien además del terror. Por ello, escriben profusamente sobre derechos que no conceden en la práctica.
Para atropellar los derechos de los perseguidos que son pueblo, hay que violar la propia legalidad por frágil que esta sea. Es así como los acusados en Cuba no reciben ni las exiguas garantías del orden legal existente y son encarcelados y sujetos a proceso sin ajustarse a lo establecido por las leyes vigentes.
El caso de los enjuiciados por la publicación del manifiesto La Patria es de Todos es uno que ha recibido amplia difusión, pero es modesto comparado a los abusos que se han cometido con prisioneros hambreados, torturados y asesinados, por no hablar de los que volvieron a ser sancionados con penas extras después de cumplir sus condenas.
Es un caso claro de terrorismo de Estado, el arma favorita de las dictaduras que permiten que bandas armadas (sus cuerpos especiales de seguridad) subviertan el orden institucional aunque sea el pobre orden instituido por esos países. Un tratadista español Quintano Ripollés lo describía así: " es el aspecto más vil del terrorismo dado que elimina todo riesgo y se vale del aparato de la autoridad para perpetrar sus crimenes bajo el ropaje de la autoridad y aun del patriotismo". No podía describirse de forma más apta lo que sucede en Cuba.
Es una ironía pero este delito es imputable a los marxistas utilizando sus propias leyes. Las diferentes unidades secretas del Ministerio del Interior no responden a nadie sino a sus jefes y a Castro. Con su habitual prepotencia violan sus propias leyes y procedimientos. Quiere decir que el delito les imputable bajo la propia ley cubana que castiga el terrorismo. ¿Que otra cosa puede decirse de esas unidades y especiales y secretas sino que son bandas armadas que subvierten el orden interno? Y en qué consiste la tipificación del terrorismo como delito sino precisamente en esa actividad?
Los marxistas de nuevo nos han regalado un precedente: el caso Pinochet donde se recogen esos razonamientos. Al acusar a Pinochet ante el Juez Garzón en España piden y consiguen su encausamiento alegando que Pinochet sabía y consentía la operación de grupos armados de represión que actuaban fuera de la legalidad existente.
Los tribunales ingleses no acogieron la tesis en la extradición de Pinochet, pero el precedente español queda vigente.
FIN
Alberto Luzárraga
LOS DELITOS DE PERSECUCIÓN UNIVERSAL
CUBA: ¿SE APLICARÁN EN EL FUTURO?
Por: Alberto Luzárraga
CUARTA PARTE Y FINAL
LA JURISDICCIÓN Y LA INMUNIDAD
I- Introducción:
Al comenzar esta serie de artículos prometí volver sobre este tema. Anunciaba entonces que la aplicación de los tratados y de los delitos definidos todavía dejaba mucho que desear.
¿Con tantos abusos e injusticias porque existe tanta impunidad? La respuesta a esa pregunta no quedará totalmente resuelta no sólo ahora sino tal vez jamás. Nunca llegaremos al ideal de la justicia mientras se trate de aplicar la justicia humana siempre sujeta a nuestras limitaciones pero es nuestro deber luchar por mejorarla y de eso se trata.
En esta lucha lo que se ha visto usualmente es que los peces grandes escapan y se juzgan los pequeños. En el pasado no sólo han escapado sino que a menudo se han retirado a vivir vidas de comodidad en algún país que los acogió. Al hacer esto se aprovechaban del principio que tocamos al comenzar la serie, o sea: ningún estado tiene jurisdicción para juzgar los asuntos internos de otro. Los culpables de los delitos que expusimos se presentaban como perseguidos políticos y así se escabullían de la jurisdicción del estado que los acogía. Eso es lo que se ha intentado remediar, configurando delitos que son de persecución universal y que por su naturaleza son imprescriptibles. Lo primero significa que se amplía la jurisdicción a todos los países que firmen los Tratados, lo segundo es que como se trata de delitos contra la humanidad y la conciencia colectiva no son de la misma índole que los delitos particulares. La prescripción en los delitos particulares funciona por falta de acción del ofendido o del fiscal pero cuando se trata de delitos contra la humanidad se reconoce que existen otras condiciones que a veces hacen imposible procesar al culpable en tiempo y forma. Pero, además, conceder la prescripción contra un delito que ofende a la humanidad pudiera interpretarse como una concesión a esa conducta.
Fue preciso superar muchos obstáculos y el principal es el tema de la inmunidad que existe en muchas legislaciones nacionales y que choca con los nuevos principios que se han creado.
II- La Inmunidad.
La Inmunidad o excepción de jurisdicción como se pudiera denominar más acertadamente no es sino una consecuencia del principio de igualdad de los estados. Un estado no es competente para juzgar si las leyes internas de otros o su aplicación son o no adecuadas. Inter pares non habet imperium, dice la máxima latina. Tradicionalmente, los tribunales de cualquier estado rechazaban de plano cualquier planteamiento en este sentido. Pero el tiempo fue cambiando las cosas y es conveniente hacer un pequeño recuento histórico. Los actos de los países que eran considerados actos de gobierno y por ello actos internos no podían ser examinados por tribunales extranjeros, pero las necesidades del comercio se hicieron sentir. Si un estado o una de sus empresas para estatales contrataba con un ciudadano o empresa de otro país y no cumplía no podría escudarse tranquilamente en el principio de que se trataba de un acto de estado. Esto llevaría a consecuencias absurdas si se aceptara pues se le daría a los estados una especie de patente de corso comercial. Muchos países hicieron pues una excepción para las actuaciones comerciales y se aceptó la jurisdicción en esos casos de tribunales extranjeros para ventilar disputas entre particulares y los estados extranjeros y/o sus empresas. Fue la primera excepción importante. Dentro de este sistema, el principio de inmunidad estatal se hace extensivo a sus agentes en particular al jefe de Estado que usualmente (si es electo legítimamente) encarna la soberanía de su nación y ejecuta los principales actos de estado. La inmunidad del jefe de estado se define de dos formas: la inmunidad "ratio personae" y la inmunidad "ratio materiae".
Bajo la primera se exime al gobernante en ejercicio por ser quien es, el jefe de estado. Es una especie de cortesía que un estado concede a otro para evitar que se utilicen sus tribunales para ventilar asuntos privados o asuntos que dañen las relaciones entre países porque de hecho el problema es este: si se lograse una sentencia favorable como se ejecuta sin crear fricciones con otro estado? Bajo la segunda se mantiene la inmunidad después de haber cesado en su cargo en cuanto a aquellos actos de estado (actos de gobierno) que realizó el jefe de estado durante su mandato pero no así respecto a actos privados que no son actos de gobierno. ¿Que significó lo anterior en el terreno práctico? Pues que un jefe de estado en ejercicio que incumpla un contrato privado con un particular no podía ser demandado en otra jurisdicción que reconociese la inmunidad "ratio personae" mientras fuese jefe de estado, pero sí podría serlo cuando cese en el cargo porque la inmunidad "ratio materiae" no lo ampararía, ya que un contrato privado no es un acto de gobierno.
En el plano penal se observaban las mismas reglas y aquí es donde empiezan a chocar los principios tradicionales con las nuevas pautas del derecho internacional.
III- Los Nuevos Principios.
Las cosas empezaron a cambiar radicalmente con los juicios y principios de Nuremberg. Como apuntamos al principio de esta serie. El principio número dos de Nuremberg declara que el hecho de que no exista una ley interna que castigue un acto delictivo definido bajo la ley internacional, no exime a la persona de responsabilidad. Los principios tercero y cuarto estipulan que la condición de jefe de estado no otorga inmunidad y que la obediencia debida no es alegable como defensa.
Estos principios pasaron a los tratados sobre la tortura y el genocidio. El artículo cuatro del tratado sobre el genocidio específicamente establece que deben ser castigados los culpables sin importar que sean gobernantes o funcionarios de gobierno porque de hecho son precisamente esas personas las que pueden dar las órdenes para que se cometa el genocidio. La jurisdicción le corresponde primero al estado donde se hayan cometido los delitos y en subsidio al Tribunal Penal Internacional cuya jurisdicción haya sido aceptada por las partes contratantes.
El Tratado sobre la tortura tipifica el delito precisamente por ser cometido por un funcionario gubernamental o cualquier persona que actúa en capacidad oficial o por otra persona que actúe con su consentimiento o por su instigación. Quiere decir que lejos de ser un eximente la capacidad oficial se convirtió en elemento del delito de tortura. Se concede jurisdicción cuando, la tortura se haya cometido en el territorio físico del estado en cuestión o en sus naves o aeronaves. Además, se amplía la jurisdicción cuando el delincuente es un nacional del estado que reclama la jurisdicción o cuando la víctima sea un nacional del estado reclamante de la jurisdicción. Los estados contratantes se obligan a extraditar a los torturadores y a tomar jurisdicción y procesar al presunto delincuente si no acceden a la extradición. Quiere decir que se ha intentado cerrar cualquier vía de escape.
IV- Situación Actual.
El caso Pinochet es un buen ejemplo. Se reclamó la extradición a Inglaterra por los delitos de tortura, genocidio y terrorismo. En definitiva después de muchas maniobras legales que sería muy largo reseñar sólo se accedió a la extradición por el delito de tortura respecto a los delitos imputados que fueron cometidos después que Inglaterra firmó el Tratado sobre la Tortura e incluyó en su legislación interna delitos similares a los definidos por el Tratado. Quiere decir que se respetó el Tratado pero se mantuvo el principio de que la ley nacional tenía que incluir la figura delictiva y que no se podía aplicar la ley retroactivamente al acusado.
Los defensores de Pinochet intentaron aplicar la doctrina de la inmunidad "ratio materia" alegando actos de gobierno, pero aunque algunos magistrados acogieron la tesis, la mayoría decidió correctamente que la tortura no puede ser un acto legítimo de gobierno (sería absurdo) aunque formalmente lo sea en cuanto se aplica por un órgano de gobierno para mantenerse en el poder. En este momento lo que se discute es si los hechos alegados y la prueba presentada son suficientes para que se extradite a Pinochet. Se trata ahora una cuestión de prueba fáctica pero no de aplicación del Tratado tema que ya fue resuelto. Esto último es un precedente importante.
Otro es el tratamiento de la Audiencia Nacional en España de una demanda incoada contra Fidel Castro. El pleno de dicho Tribunal español por auto de fecha 4 de marzo de 1999. decidió desestimar la apelación interpuesta contra el auto de inadmisión de la querella contra Castro y secuaces por terrorismo, genocidio y tortura basándose en que Castro era un jefe de Estado en ejercicio y en que la legislación española le concedía inmunidad. La cita que sigue es explícita:
" la jurisdicción penal española no puede atribuirse el conocimiento de los hechos, supuestamente delictivos, (sean o no genocidio, terrorismo y torturas los delitos a que la querella se refiere) en cuanto a que uno de los querellados es el Excmo. Sr. D. Fidel Castro Ruz que representa, frente a España la soberanía del pueblo cubano"
El lenguaje ampuloso de referirse a los jefes de Estado como Excmo. Sr. Don tal y tal entendemos que es tradicional pero desentona y muestra poca sensibilidad con el sufrimiento del pueblo de Cuba. Llamarle a Castro Presidente del Consejo de Estado (su propio invento) y Jefe de Estado sin entrar en consideraciones de soberanía hubiera sido más inteligente y acertado. La referencia a la soberanía del pueblo de Cuba es tan poco feliz que cae en lo miope pues a nuestro entender Castro sólo ostenta el "imperium" o autoridad de un Jefe de Estado pero nunca la soberanía del pueblo al que no se le ha permitido ejercitarla en 40 años carentes de elecciones libres. Conscientes del contraste del caso Castro con el de Pinochet se apresuran a decir en la misma sentencia:
" Innecesario es decir que la solución anterior en nada contradice una reciente resolución de este mismo pleno, en el que el querellado era el senador de la República de Chile General Pinochet, dado que no se trataba de un jefe de Estado extranjero, al haber cesado en dicho cargo cuando se desestimó el recurso contra la admisión de la querella."
Pero no termina ahí el entuerto jurídico de la Audiencia Nacional pues la querella se dirigía también contra secuaces de Castro y Ministros de Gobierno acusados de los mismos delitos. Para estos no valía el argumento de jefe de estado de modo que hubo que inventar una excusa. Se valió la audiencia del concepto del delito conexo alegando que los imputados deberían ser juzgados todos al mismo tiempo pues de lo contrario se violaría la inmunidad de Castro porque esta no solo debía de ser directa sino también indirecta. Se expresaron así:
"Se desestima el recurso, y ello aún cuando figuren en la querella otros querellados que indudablemente no tienen el carácter de jefes de Estado extranjeros. Ello es así por darse un claro supuesto de, en la realización de los hechos que relata la querella y de ser ciertos los mismos de conexidad subjetiva con el principal querellado…con la consecuencia de que todos deben de ser juzgados si así procediese en un mismo procedimiento, toda vez que la inmunidad del Excmo. Sr. D. Fidel Castro Ruz que declaramos no ha de ser solo directa, sino además, indirecta esto es evitando la repercusión que para aquel tendría el enjuiciamiento de los demás querellados en proceso aparte." Razonamiento rebuscado que viola el Tratado firmado por España contra la tortura y su propia legislación interna que reproduce el Tratado. Para evitar este tipo de evasiones el Tratado dice bien claro que el torturador es responsable individualmente por sus actos le sean o no ordenados por otro; e igualmente el de genocidio que excluye el hecho de ser gobernante como defensa, al igual que la obediencia debida como defensa.
Con ese razonamiento de delitos conexos habría que haber juzgado a Himmler con toda la Gestapo al mismo tiempo.
Es de notar que en todo este proceso el Ministerio Fiscal español representando al estado adujo la excepción de jurisdicción para Fidel Castro de modo que no se trata exclusivamente de una responsabilidad judicial y de los actos de un Poder del Estado diferente al Poder Ejecutivo como pudieran aducir el día de mañana los gobernantes españoles de hoy con objeto de excusarse. No, el ejecutivo español estuvo involucrado en el asunto y de nuevo desentona su actitud con la proclamación a todo trapo de principios democráticos y con la promoción de la llamada cumbre iberoamericana supuestamente de jefes de estado democráticos. Ya que ha de realizarse en la Habana en este año de 1999 que más resta decir sino que todo no es más que una hipocresía mal disimulada. Se ha hecho una ofrenda más en el altar de los inversionistas españoles que explotan a Cuba a su gusto mientras nutren las arcas de los partidos.
Sería interesante estudiar si el día de mañana Cuba podría reclamar a España por el incumplimiento del Tratado sobre la Tortura. En el artículo 21 y siguientes del Tratado se establece un procedimiento de queja por incumplimiento mediante el cual un Estado puede reclamar a otro. Desde un punto de vista práctico es cierto que estas quejas usualmente acaban en documentos y reuniones. Pero dejar por sentado que hubo incumplimiento sería justo y apropiado. Desenmascarar la tolerancia con Castro es un objetivo loable para que el pueblo de Cuba entienda por que ha sufrido tanto y por tan largo tiempo.
V- El Contrapunto entre La Ley Nacional y La Internacional
Al comenzar, mencioné que las consideraciones de carácter político deciden muchos de estos casos aunque el futuro parece ser más complicado para los delincuentes de lo que pudiera parecer a primera vista. El nuevo Tratado sobre el Tribunal Penal Internacional (aún no vigente aunque firmado) estipula la responsabilidad de los gobernantes en ejercicio y la inaplicabilidad de la inmunidad. Reproducimos el Art. 27:
"Artículo 27
Improcedencia del cargo oficial
1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena.
2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella."
El Tribunal Penal para Yugoslavia acaba de procesar a Milosevich por crímenes de guerra. En la lucha entre la ley internacional y la nacional con el derecho internacional ha primado en este caso la ley internacional tal vez porque Milosevich se echó demasiados enemigos de una sola vez, pero ahí queda el precedente.
La sentencia inglesa aceptando la jurisdicción para conocer de la extradición de Pinochet se basó en la ley nacional que dictó a fin de establecer el delito de tortura cumpliendo así con lo dispuesto en el Tratado. La resolución judicial; española reconociendo la inmunidad a Castro igualmente se basa supuestamente en la ley nacional pero tiene un punto vulnerable. Hace caso omiso de que también España ha suscrito el Tratado sobre la Tortura y ha incorporado a sus legislación esos delitos. Exime a Castro por remisión a los principios internacionales y ya hemos visto como la ley internacional está cambiando y como los tratados sobre el genocidio y la tortura no reconocen la excepción de ser autoridad en ejercicio. La Audiencia Nacional pisa así terreno poco seguro. Sin embargo, es preciso reconocer que aún no se ha fijado un criterio judicial definitivo pues es un asunto que tiene muchos matices. El Tribunal Penal Internacional está aún en vías de constitución y las adhesiones se demoran pues por una parte existe el recelo de abuso de países fuertes contra débiles donde solo los débiles sean juzgados y por otra parte los países fuertes temen ser acusados por los débiles o por sus enemigos de cualquier tipo.
De todas formas los tratados comentados sí están en vigor y obligan a actuar pues se requiere como hemos visto que se pase legislación nacional en los mismos términos del Tratado. El futuro para los tiranos no es halagüeño a medida que cobren mayor vigencia estas ideas. El régimen cubano lo sabe y por ello su reacción airada y ruidosa en las Naciones Unidas cuando el Consejo de Seguridad autorizó la entrada de fuerzas de paz en Kosovo luego de haber sido procesado Milosevich como criminal de guerra.
VI- Conclusión
Hemos escrito esta serie de divulgación jurídica, para que los cubanos sepan a que atenerse y que cosas pueden ser posibles en un futuro. Nuestra ansiada democracia tiene que asentarse sobre una base firme. Las amnistías tienen sus ventajas en cuanto a delitos menores pero con respecto a los delitos repugnantes y mayores, no tienen ninguna a la larga. So pretexto de ganar una "paz" inmediata se vende la paz futura y se crean países con instituciones y democracias frágiles donde cualquiera desentierra el pasado y crea un problema político e institucional de envergadura.
Es posible debatir la conveniencia de un perdón estilo borrón y cuenta nueva. Su conveniencia depende de los pueblos y sus circunstancias. No pensamos que nadie sepa el desenlace final del asunto cubano en cuanto a si se hará justicia y cómo.
No obstante es posible decir que nuestro caso hay demasiada proximidad a Estados Unidos y familiaridad con sus instituciones y ejemplos de ventilar los "trapos sucios" a la luz del día para pensar que se pueda llegar a una amnistía total sin consecuencias. Los miles de exiliados antiguos y recientes que han sufrido desmanes, los ejemplos de pleitos contra la dictadura castrista, los ejemplos internacionales, la existencia de talento legal en el exilio y la isla, y el trasiego de información harán muy difícil la adopción de una amnistía total sin que existan reclamos.
Cuba no necesita cacerías de brujas ni venganzas desenfrenadas. Eso es propio de Marxistas y de regímenes totalitarios. Que lo hagan ellos pero no nosotros. Sin embargo, Cuba sí necesita un proceso de "desintoxicación" que permita al pueblo entender en detalle lo que pasó y quienes fueron los que los explotaron, engañaron y torturaron física y psicológicamente y que privilegios y ventajas obtuvieron por esa conducta.
Para eso son útiles los procesos judiciales que aportan testimonios y documentos. Deben ser llevados profesionalmente y sin espectáculos, con todas las garantías procesales para los acusados, dejando que la justicia siga su curso lento pero seguro, mientras el país se reconstruye y se crea la ansiada Cuba "con todos y para el bien de todos."
FIN
Alberto Luzárraga
CUBA SOCIALISTA
LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS DE INVERSIÓN EXTRANJERA
POR CAUSA ILÍCITA: DEFRAUDAR AL TRABAJADOR CUBANO
Por: Dr. Alberto Luzárraga
SUMARIO
En el curso de los últimos años diversas compañías han firmado contratos con empresas controladas por el gobierno de Cuba para regular las condiciones según las cuales establecen inversiones en la Isla. Los contratos de co-inversión o "joint venture" regulan la forma en que se reparten los beneficios los contratantes, pero paralelamente existe otro contrato celebrado con una empresa del estado cubano que suministra los trabajadores. La estructura de esos contratos de inversión, es tal que son nulos de origen por basarse en una causa ilícita a saber: defraudar al trabajador cubano de la mayor parte del salario convenido.
La ley cubana exige que la contratación de la mano de obra se efectúe a través de una empresa del Estado cubano y que se pague a esa empresa el salario convenido en moneda convertible. Dicho salario no se entrega al trabajador que presta el servicio. El Estado cubano entrega al trabajador una cantidad en moneda nacional, que equivale nominalmente al salario pactado en divisas y retiene para sí la diferencia de cambio, que ha fluctuado entre 20 y 30 pesos por dólar. Así, (suponiendo un cambio de 20 pesos por dólar) un trabajador cubano que percibe 400 pesos cubanos mensuales por sus servicios sólo cobra en realidad el 5% de lo que percibe el Estado cubano que cobra 400 dólares (8000 pesos) al inversionista extranjero.
La entidad que contrata la mano de obra es una compañía cuyo objeto social es ilícito. Es una simulación. Ha sido creada sólo para perjudicar a un tercero, el trabajador cubano. Los contratos en que no se remunere directamente al trabajador son nulos. Varios convenios internacionales del trabajo de los que Cuba es signataria prohiben específicamente este tipo de contratación. El verdadero contrato de trabajo existe entre la Compañía extranjera y el trabajador cubano aunque se pretenda encubrirlo interponiendo una empresa que carece de capacidad de gestión, lo que hace obvia la simulación. Se trata de un intermediario inútil impuesto a la relación laboral.
El inversionista extranjero conoce perfectamente el sistema y lo acepta porque contrata mano de obra a precios sustancialmente más bajos que los del mercado internacional y, además, cuenta con fuerza de trabajo sumisa que carece de derechos de sindicación y de representación efectiva. A pesar del intento de simulación, la realidad cotidiana se impone. Diversos actos jurídicos de los inversionistas respecto a los trabajadores avalan la existencia una relación laboral.
La jurisprudencia y legislación civil de la que Cuba es heredera siempre han reputado como nulos los contratos que tienen una causa ilícita, tradición que se remonta al derecho romano y las leyes de partidas del Rey Alfonso el Sabio de España hace más de 2000 años y 800 años respectivamente.
La consecuencia usual de la nulidad civil es la devolución mutua de las prestaciones, o la devolución en efectivo si la prestación no puede devolverse como es el caso del trabajo realizado.
En este caso la nulidad, sin embargo, es de origen penal. Desde un punto de vista penal puede calificarse una figura delictiva consistente en que la empresa cubana que contrata y retiene el salario y el inversionista extranjero son coautores del delito de robo. Se trata de robo porque existe fuerza y violencia en las personas, a saber: la que se aplica al trabajador por los órganos de seguridad del Estado para obtener su conformidad y silencio.
La nulidad que resulta de la comisión de un delito conlleva el que no se puedan reclamar entre sí los contratantes culpables, (el estado cubano y/o sus empresas y el inversionista extranjero) y que el objeto del delito quede decomisado y sujeto a las reclamaciones que puedan entablar los perjudicados.
El perjudicado no culpable es el trabajador cubano con quien "de facto" el inversionista extranjero ha celebrado un contrato de trabajo en condiciones leoninas, aprovechando su desamparo y falta de alternativas. Este trabajador conserva su acción civil para reclamar daños y perjuicios, a quien lo empleó en condiciones abusivas, y puede reclamar sus haberes atrasados más intereses, no al precio pactado entre los coautores del delito, sino al precio del mercado internacional para el tipo de servicios prestados.
I- LA LEY CUBANA DE INVERSION EXTRANJERA
La ley # 77 de 5 septiembre de 1995 regula la inversión extranjera. El artículo 33 cuyas partes pertinentes transcribimos a continuación establece el sistema descrito con anterioridad.
Artículo 33
33.1 " El personal cubano o extranjero residente permanente en Cuba que preste servicios en las empresas mixtas con excepción de los integrantes de su órgano de dirección y administración es contratado por una entidad empleadora propuesta por el Ministerio para la Inversión Extranjera y la Colaboración Económica y autorizada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social."
33.3 " En las empresas de capital totalmente extranjero los servicios de los trabajadores cubanos o extranjeros residentes permanentes en Cuba con excepción de los integrantes de su órgano superior de dirección y administración, se prestan mediante un contrato que otorga la empresa con una entidad empleadora propuesta por el Ministerio para la Inversión Extranjera y la Colaboración Económica, y autorizada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social."
33.4 "Los pagos al personal cubano y extranjero residente permanente en Cuba se hacen en moneda nacional, que debe previamente obtenerse con divisas convertibles."
Artículo 34
34.1 "La entidad empleadora que se refiere el Artículo anterior, contrata individualmente a los trabajadores cubanos y extranjeros residentes permanentes, los que mantienen con ella su vínculo laboral. Dicha entidad empleadora paga a esos trabajadores sus haberes. "
34.2 "Cuando las empresas mixtas o las empresas de capital totalmente extranjero, consideren que un determinado trabajador no satisface sus exigencias en el trabajo puede solicitar a la entidad empleadora que lo sustituya por otro. Cualquier reclamación laboral se resuelve en la entidad empleadora, la que paga a su costa al trabajador las indemnizaciones a que tuviere derecho, fijadas por las autoridades competentes; en los casos procedentes, la empresa mixta o la empresa de capital totalmente extranjero, resarce a la entidad empleadora por los pagos, de conformidad con el procedimiento que se establezca y todo debe ajustarse a la legislación vigente."
No hay duda. Existe una empresa interpuesta y los pagos al trabajador cubano se hacen con moneda nacional que se obtiene del cambio de divisas convertibles. Los despidos se tramitan a través de un intermediario que paga los gastos por indemnización. Sólo excepcionalmente se prevé el pago de indemnizaciones directas por la empresa extranjera.
Pero hay más. El sistema discrimina a los cubanos. En los incisos 33.1 y 33.3 se establece que los miembros de los órganos de dirección y administración de la empresa de capital totalmente extranjero o de capital mixto son designados por ésta y "se vincularán laboralmente a la empresa" mixta o en su caso a la empresa de capital totalmente extranjero. Obviamente los gerentes no van a trabajar por pesos sin valor y se les permite contratar libre y directamente.
¡Así pues, un régimen que dice defender la soberanía nacional y a los trabajadores los relega a ciudadanos de segunda categoría, da preferencia a los extranjeros y hasta se preocupa de que normalmente la empresa extranjera no sufra el costo de las indemnizaciones! En cierta forma el Estado cubano se responsabiliza de la calidad de las personas que envía a trabajar, práctica inusitada que obedece a una razón: intimidar y controlar aún más la fuerza de trabajo.
Como apuntamos en el sumario, la vinculación laboral directa con la empresa extranjera no puede negarse a pesar de lo que intenta establecer la ley de inversión. Con la incompetencia jurídica típica de los regímenes que no reconocen más derecho que la fuerza, la ley se contradice y crea algunos sistemas que permiten remuneración directa viciando así su intento de encubrimiento. Si fuéramos a aplicar lo que en derecho se conoce como la doctrina del levantamiento del velo, no habría mayor dificultad en demostrar que esta "empresa empleadora" no es sino un subterfugio. El esquema de encubrimiento es burdo.
Presuntamente este guiso antijurídico se hace para tener un modo de premiar a los miembros fieles del partido y la "nomenklatura" que laboran en cargos medios y altos de las empresas mixtas. El texto del artículo 32.1 que sigue, es claro.
Artículo 32
32.1 " Las empresas, las partes en los contratos de asociación económica internacional y las empresas de capital totalmente extranjero, pueden ser autorizadas a crear un fondo de estimulación económica para los trabajadores cubanos y extranjeros residentes permanentes en Cuba que presten sus servicios en actividades correspondientes a las inversiones extranjeras."
32.2 " Las contribuciones al fondo de estimulación económica se hacen a partir de las utilidades obtenidas. La cuantía de esos aportes es acordada por las empresas mixtas, los inversionistas extranjeros y los inversionistas nacionales partes en contratos de asociación económica internacional, y por las empresas de capital totalmente extranjero con el Ministerio para la Inversión Extranjera y la Colaboración Económica."
¡El "hombre nuevo" no lo es tanto, aspira a tener su parte y la quiere ya! Otra vez la codicia burguesa, haciendo de las suyas. ¡Que dirían Marx y Lenin!
Completando el cuadro de explotación inescrupulosa, las horas de trabajo para la industria turística se extendieron a 64 horas a la semana para las labores corrientes y a 72 para ciertos tipos de trabajos. Los trabajadores también deben donar "espontáneamente" una buena parte de sus propinas para sostener al Estado.
En fin, a solicitud de los inversionistas hoteleros la resolución del 5 de septiembre de 1990 del CETSS (Comité Estatal del Trabajo y la Seguridad Social) les concedió amplias facultades para suspender, transferir o despedir al empleado que no sea satisfactorio. La medida debe ser confirmada por una "comisión" presidida por el gerente de la empresa, siempre un extranjero. Si existiesen dudas acerca de entre quienes existe la verdadera relación laboral, estas disposiciones aclaran el asunto.
II- LOS CONVENIOS INTERNACIONALES DEL TRABAJO
Hemos hablado del perjuicio causado a los obreros y explicado como se efectúa. Pero es notable, que se lleva a cabo en flagrante violación de convenios internacionales sobre el trabajo, ratificados por Cuba.
El convenio # 95 de la Organización Internacional del Trabajo de 8 de junio de 1949 se refiere a la protección que debe ser acordada al salario del trabajador. Fue ratificado por Cuba el 24 de septiembre de 1959.
Su artículo 9 dice textualmente: "Se deberá prohibir cualquier descuento de los salarios que se efectúe para garantizar un pago directo o indirecto por un trabajador al empleador, a su representante o a un intermediario cualquiera (tales como los agentes encargados de contratar la mano de obra) con objeto de conservar un empleo."
Tal parece escrito para la situación actual de Cuba. Existe un intermediario impuesto que el trabajador tolera porque es la única forma de obtener y/o conservar un empleo. Se trata de aceptar la explotación o la miseria.
El Artículo 6 refuerza el concepto cuando expresa: "se deberá prohibir que los empleadores limiten en forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su salario." ¡Que peor limitación que imponer una tasa de cambio leonina!
Sigamos. El convenio #111 de 4 de junio de 1958, ratificado por Cuba el 15 de septiembre de 1960 prohibe la discriminación en materia de empleo. Su artículo #1 establece que el término discriminación comprende: "cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación."
Sabemos que los miembros de los órganos de administración de la empresa pueden contratar directamente con ella sin pasar por la empresa cubana de "contratación." No existen miembros en esos cargos que no sean extranjeros o que no comulguen con las ideas políticas del régimen o pertenezcan al partido si son cubanos. Claramente se discrimina por motivos de ascendencia nacional u opinión política. Es de notar que la OIT ya ha formulado observaciones a Cuba sobre la aplicación de este convenio toda vez que se conceden preferencias laborales a los "cuadros" del partido, observaciones que son contestadas con farragosos memorándums destinados a ganar tiempo mientras las prácticas prohibidas continúan.
El convenio #87, se refiere a la libertad sindical y la protección al derecho de sindicación. Data de 1948 y fue ratificado por Cuba en 1952. Uno de los derechos esenciales que consagra es el de libertad de sindicación. El artículo 3 que lo establece declara:
3.1 Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción.
3.2 Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.
La OIT ha formulado a Cuba observaciones por infringir este precepto, haciendo referencia específica a la "injerencia del Partido Comunista de Cuba en la elección de dirigentes sindicales."
Otras observaciones que se han formulado a Cuba tienen que ver con infracciones de diversos convenios, como por ejemplo: el de prohibición de trabajo forzoso (convenio #105 de 1957 ratificado por Cuba en 1958 y convenio #29 de 1930 ratificado en 1953); convenio sobre la política de empleo; (#122 de 1964, ratificado por Cuba en 1971); y el convenio sobre las vacaciones pagadas, que increíblemente Cuba también infringe (#52 de 1936, ratificado por Cuba en 1953).
Se trata pues de una situación en que derechos básicos de los trabajadores son desconocidos por Cuba, lo cual es de conocimiento público por figurar en los registros internacionales de documentos, abiertos a todos. No cabe, por tanto, alegar ignorancia. El inversionista extranjero contrata con un régimen tiránico y es su cómplice en la explotación de los trabajadores.
Resulta clara la intención de aprovechar dicha situación en beneficio propio. Como agravante se da el caso de que estos convenios se han ratificado por Cuba hace muchos años, (en algunos casos más de 60 años) lo cual prueba la vocación laborista del trabajador cubano, que no ignora sus derechos, sólo los ve reprimidos. La prensa disidente de Cuba ha formulado denuncias sobre la infracción de convenios, en particular el #95, denuncias que han sido recogidas por la prensa internacional, y el Internet. De modo que el inversionista tiene a su disposición no solo archivos públicos sino también información ampliamente diseminada.
III- LA NULIDAD Y SUS CONSECUENCIAS
Dado lo expuesto resulta que no cabe duda sobre la ilicitud de la causa. Se trata de obtener una prestación laboral contra todas las normas internacionales existentes. El motivo es transparente: obtener jugosos beneficios basados en el pago de un salario inferior aún después de incluir en el cálculo la cantidad que se abona a la empresa del Estado.
Las inversiones más importantes están en la industria turística y en las industrias agrícola y extractiva. Las precarias condiciones de Cuba son causa de que los turistas sólo puedan ser atraídos con precios de ganga, a pesar de lo cual pocos repiten su visita. En el caso de las industrias agrícola y extractiva, también se requiere precio para competir en el mercado mundial. En ambos casos este buen precio se carga sobre las espaldas del trabajador cubano que lo hace posible con su trabajo irrisoriamente remunerado.
El gobierno cubano se presta a esta maniobra con una condición: participar en el despojo. La participación consiste en una parte de las ganancias del negocio y en la diferencia abusiva que se embolsa por concepto de utilidad cambiaria.
Tomar con violencia la propiedad de otro, se define como delito de robo por todas las legislaciones penales del mundo. Existe violencia porque el sistema intimida y encarcela a todo el que se atreva a protestar del estado de cosas imperante. Los sindicatos no son independientes y según apunta la OIT sus dirigentes dependen del partido comunista que impone a sus candidatos.
La asociación para privar a un tercero de su propiedad y enriquecerse injustamente es lo que configura el delito y la nulidad contractual. El ordenamiento jurídico de todos los países regula la nulidad contractual en términos parecidos. Se castiga este abuso del derecho no recociendo efectos al acto jurídico. A los efectos legales el contrato nulo nunca existió, y como no existió su defecto no puede ser curado por el transcurso del tiempo, ni el contrato puede ser confirmado.
El Código Civil español de 1889 que rigió en Cuba casi 100 años hasta ser sustituido por el actual (cuya legalidad no es aceptable pero quieras que no acepta los mismos conceptos) regulaba el caso en su artículo 1275. Decía así: "los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o la moral."
Más adelante declara en su artículo 1305: "Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o falta común a ambos contratantes, carecerán de toda acción entre sí y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precios que hubieren sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el código penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta"
Las consecuencias jurídicas previstas por todos los códigos penales, (incluyendo los comunistas) no son otras que el decomiso de los activos objeto del delito, y de las ganancias obtenidas cualesquiera sean las transformaciones que hubieren podido experimentar, y su venta; aplicándose el producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado.
Esas responsabilidades serían los haberes atrasados que se deben al trabajador cubano más intereses, amén de los perjuicios que pueda estimar el tribunal y/o las multas correspondientes.
El artículo 1305 continúa diciendo. "Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero, el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado y no estará obligado a cumplir lo que hubiere prometido."
Quiere decir, que el contrato de inversión es nulo. El inversionista, el Estado cubano y/o la empresa diseñada por el Estado Cubano para crear una simulación, no tienen acción para reclamarse entre sí. La parte que sí conserva acciones es el trabajador pues es parte no culpable Aunque el contrato de empleo con el trabajador cubano (que se intenta encubrir con la empresa interpuesta) es también nulo, la parte no culpable tiene derecho a reclamar lo que entregó, es decir, su trabajo al precio justo.
IV- CONCLUSION
Una Cuba democrática y respetuosa de los derechos de propiedad y de sus compromisos, jamás confiscaría arbitrariamente à la Castro, pero tampoco podría convalidar pasivamente el despojo de que ha sido víctima la fuerza de trabajo cubana. Eso no sería hacer justicia, sino todo lo contrario. En efecto, esto sería:
Hacer caso omiso de que se cometió un delito público y notorio.
Premiar a los inversionistas sin escrúpulos, y concederles una ventaja en el tiempo y el monto de la inversión en detrimento de los que quieran invertir en una futura Cuba democrática.
Los inversionistas actuales han entrado pagando precios bajos por los activos que han comprado; otra de las ventajas de su complicidad. Tampoco, han pagado los salarios de mercado que tendrían que pagar los nuevos inversionistas. Mantener esos costos sería darles una ventaja competitiva basada en la injusticia.
No se puede pretender que la ley internacional se desconozca y se deje de aplicar selectivamente para premiar a los más voraces.
Hay precedentes en abundancia que justifican una actuación severa. La legislación penal de muchos países contiene delitos contra los derechos de los trabajadores, que los inversionistas conocen de sobra. Por ejemplo: Las mayores inversiones en Cuba las han efectuado inversionistas españoles. El Código Penal Español de 1995 sanciona a los que mediante "abuso de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual."
Es pues jurídicamente correcto y moralmente obligatorio que el gobierno futuro de la Isla declare la nulidad de estos contratos con los efectos consiguientes. Cuba no estaría inventando delitos ni sanciones, procedería con arreglo a derecho.
Lo expuesto, hace que las protestas contra las medidas impuestas por el gobierno y congreso de los Estados Unidos, contra los que trafican con el régimen cubano suenen a hueco. Se reclama airadamente contra una supuesta conculcación de derechos de las empresas y personas afectadas por dichas medidas, amparándose en una interpretación (que como mínimo es discutible) de la ley internacional, mientras se desconocen realidades que no admiten discusión pues están avaladas por convenios y llamadas de atención al país infractor.
Lo mismo se puede decir de aquéllos que claman por liberar el comercio con Cuba, sin detenerse a ponderar un hecho: El trabajador cubano es quien precisa libertad de contratar para así cobrar un salario justo.
Políticamente los argumentos son aún más fuertes. El resentimiento por la injusticia cometida es tal que una futura Cuba no podría gobernarse con paz laboral si no se remediase el abuso. Los inversionistas que piensan escudarse en la doctrina de la continuidad de actos del Estado o en los tratados para proteger la inversión han olvidado una cosa: las doctrinas y los tratados no se hicieron para proteger actos delictivos. El abuso es tal, que no resiste una discusión y argumentación seria ante ningún tribunal independiente.
A los inversionistas sólo les resta una solución: Hacer lo justo. Pagar ahora los haberes atrasados y exigir la contratación directa. De lo contrario se hacen cómplices de la explotación de los débiles por una tiranía.
Impunidad y libertad. ¿Son compatibles?
Recientemente se leen numerosos artículos sobre el tema cubano y se discute el perdón vs. la venganza, el olvido, la reconciliación entre los cubanos, la salida incruenta etc. etc. Cuente usted todos los sustantivos y adjetivos que guste. Ahí están a su disposición. Lo que falta en todo este discurso es ajustarse un poco más al sentido común y menos a la pasión y/o al sentimentalismo. La justicia y el castigo contra el crimen existen porque de lo contrario es imposible vivir en sociedad. El hombre, animal gregario como es, necesita que unos valores mínimos sean protegidos para poder convivir. Cuando se vulneran es preciso castigar a los culpables. Castigar no es vengarse. Es una profilaxis social. El delincuente sufre un castigo mayormente no para satisfacer los deseos de venganza de la víctima, si es que los tiene, si no para que el resto de la sociedad pueda vivir en paz. No es diferente con los delitos comunes que son producto de imponer una idea política. Al contrario existe aún mayor razón para hacerlo, precisamente por eso, para que no vuelva a suceder. Es la razón de ser de los procesos de Nuremberg y los nuevos enfoques del derecho penal internacional que habla de crímenes contra la humanidad como el genocidio, el terrorismo y la tortura. Estos crímenes, que son abominables, se declaran de persecución universal, quiere decir, que se da jurisdicción a todos los países que firmen los tratados contra esos crímenes y se declaran ademas los delitos como imprescriptibles. Para abundar se establece también que el principio de la obediencia debida a un superior no es defensa contra estos delitos.
Irónicamente, Cuba ha firmado todos esos tratados. Pero es sabido que en Cuba hay tortura a granel, hay terrorismo de estado y se pudiera hablar también de genocidio, (tema que no toco porque requiere un artículo para sí). Si todos estos abusos se convierten en nada el día que desaparezca Castro, entonces no se puede garantizar una vida normal en la Cuba futura ni una democracia que respete las libertades.
¿Por que? Pues porque la impunidad de los malos genera en la ciudadanía el desprecio por la ley y las instituciones y en ésas se basan la democracia y la libertad. Es la tragedia de todos los países de que avanzan lentamente hacia la creación de una sociedad libre. Tienen que romper los hábitos de impunidad del poderoso. Vean si no el caso de Rusia y otros. ¿Han mejorado? No mucho, verdad.
¿Y por que? Porque los matones y ladrones son ahora discipulos no de Marx sino de Adam Smith y con su dinero mal habido compran conciencias, policías y jueces. ¿Y por que los compran? Porque se les consintió la impunidad. Una cosa es alentar el caos y la toma de la justicia por la propia mano, siempre reprobable, y otra un sentimentalismo perdonador de todo, que es tan cómodo como tonto. No, lo justo es juzgar con justicia y con la severidad que requieran las circunstancias agravantes o atenuantes que afecten al acusado, al cual se le deben todas las garantias procesales incluyendo por supuesto la presunción de inocencia.
Así se crean países. Lo demás son tonterias que no vale ni la pena rebatir si no fueran tan perjudiciales en sus consecuencias. No se trata de venganza, se trata de poder sobrevivir en un sociedad viable. Las sociedades de matones y poderosos sólo son agradables a los que tienen alma de esclavos porque así nacieron o porque no conocen otra cosa. Los cubanos que llevan tiempo en estos lares deben propagar la idea de que viven en un país libre porque hay instituciones y no hay impunidad. Esto mismo debemos pretender para nuestra Cuba. Desechemos pues la cuenta horripilante de quién mató más en el pasado. Investiguemos quién salió o no salió impune y qué gobiernos castigaron o no el delito y en qué medida, y con qué garantias procesales. Ese es un análisis fructífero del pasado que puede dar luz sobre los fallos y la conducta futura. También comprenderemos entonces el por qué de los estallidos de ira popular y los excesos. Cuando en una sociedad hay impunidad y desprecio por la ley a los niveles más altos, ésta se hace extensiva a la psique social y entonces se imita lo malo a la hora de hacer justicia.
Para reconciliarse hay que perdonar al contrito. Si tiene delitos esto no lo exime de sanción, pero puede rebajarla. Al arrogante y reincidente el perdón sin consecuencias lo vuelve más arrogante y osado. Tal parecería que los pueblos a veces intuyen esos resultados y de ahí los estallidos de ira. Por eso el dialoguerismo insulso es tan nocivo. Sólo producirá más sangre y desolación pues al final la gente se toma la justicia por su mano. La nueva Cuba libre merece más que eso.
Pidamos pues justicia de la verdadera, la que Cristo hubiera aplicado. Y recordemos: Dios perdona y también castiga y nos hizo a su imagen y semejanza. Nuestros defectos nos hacen ser imperfectos a la hora de hacer justicia o dar el perdón, pero ello no es óbice para tratar de hacerlo como se debe: ni perdón de gratis ni justicia con rencor y venganza.
FIN
Alberto Luzarraga